dimanche 2 novembre 2008
Le traitement du spam en droit suisse et communautaire
Par Damien Hottelier, dimanche 2 novembre 2008 à 22:18 :: Général
Face au spam, le législateur dispose d'un quadruple choix (du moins au plus libéral) : l'interdiction générale de tout courrier à caractère publicitaire, l'opt-in, l'opt-out et la libéralisation totale. L'opt-in consiste à exiger le consentement préalable du destinataire avant de lui adresser un courriel. L'opt-out n'exige pas cette acceptation mais le destinataire doit pouvoir refuser par une simple manifestation de volonté de recevoir de nouveaux e-mails. Les Etats européens ont choisis l'opt-in alors que le droit américain prévoit l'opt-out.
Nous utiliserons trois sources pour traiter de cette problématique :
- au niveau européen, la directive sur les pratiques commerciales déloyales (2005/29/CE) ;
- au niveau suisse, la loi sur la concurrence déloyale (LCD, RS 241) et la loi sur les télécommunications (LTC, RS 784.10).
La directive a établi un catalogue de comportements jugés déloyaux pour le consommateur. Les comportements déloyaux entre concurrents ne sont donc pas concernés : d'autres directives, par exemple celle sur la publicité trompeuse ou comparative (2006/114/CE), s'y réfèrent. La règle générale est prévue à l'art 5 ch. 2 : une pratique commerciale est déloyale (donc interdite, art 5 ch. 1) si elle est « contraire aux exigences de la diligence professionnelle » et si « elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu'elle touche ou auquel elle s'adresse, ou du membre moyen du groupe lorsqu'une pratique commerciale est ciblée vers un groupe particulier de consommateurs ». Elle classe les pratiques en deux groupes : agressives et trompeuses. Le spamming est naturellement visé dans le premier cas et figure dans le catalogue des mesures (annexe 1 de la directive) : est une pratique commerciale agressive le fait de « se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par ... courrier électronique ». Le système retenu est ainsi l'opting-in.
La LCD prévoit le caractère déloyal et ainsi l'illicéité de tout « comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients ». Le champ d'application de cette norme est ainsi beaucoup plus vaste que celui de la directive susnommée. Comme la directive, elle prévoit un catalogue d'infractions à son art 3. Le législateur a reglé la question du spam à la lettre o : agit de façon déloyale celui qui « envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n’ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l’émetteur ou de les informer de leur droit à s’y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d’oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu’ils pouvaient s’opposer à l’envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n’agit pas de façon déloyale s’il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues ». Le système retenu est dans son orientation générale le même : l'opting-in. On note en revanche l'exigence de publicité de masse (c'est-à-dire autre chose que 30 ou même 100 envois...) au contraire de la norme européenne. De plus, la norme suisse admet un consentement présumé lorsqu'un destinataire est déjà client ; il s'agit déjà d'une forme d'opt-out. On remarque que, sur les sites européens, le visiteur d'un site web doit clairement manifester sa volonter de recevoir des offres publicitaires.
La dernière source examinée est la LTC. Elle prévoit à son art. 45a l'obligation pour les FST (fournisseurs de services de télécommunication) de lutter contre la pratique déloyale examinée ci-dessus.
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