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Face au spam, le législateur dispose d'un quadruple choix (du moins au plus libéral) : l'interdiction générale de tout courrier à caractère publicitaire, l'opt-in, l'opt-out et la libéralisation totale. L'opt-in consiste à exiger le consentement préalable du destinataire avant de lui adresser un courriel. L'opt-out n'exige pas cette acceptation mais le destinataire doit pouvoir refuser par une simple manifestation de volonté de recevoir de nouveaux e-mails. Les Etats européens ont choisis l'opt-in alors que le droit américain prévoit l'opt-out.

Nous utiliserons trois sources pour traiter de cette problématique :

• au niveau européen, la directive sur les pratiques commerciales déloyales (2005/29/CE) ;
• au niveau suisse, la loi sur la concurrence déloyale (LCD, RS 241) et la loi sur les télécommunications (LTC, RS 784.10).

La directive a établi un catalogue de comportements jugés déloyaux pour le consommateur. Les comportements déloyaux entre concurrents ne sont donc pas concernés : d'autres directives, par exemple celle sur la publicité trompeuse ou comparative (2006/114/CE), s'y réfèrent. La règle générale est prévue à l'art 5 ch. 2 : une pratique commerciale est déloyale (donc interdite, art 5 ch. 1) si elle est « contraire aux exigences de la diligence professionnelle » et si « elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu'elle touche ou auquel elle s'adresse, ou du membre moyen du groupe lorsqu'une pratique commerciale est ciblée vers un groupe particulier de consommateurs ». Elle classe les pratiques en deux groupes : agressives et trompeuses. Le spamming est naturellement visé dans le premier cas et figure dans le catalogue des mesures (annexe 1 de la directive) : est une pratique commerciale agressive le fait de « se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par ... courrier électronique ». Le système retenu est ainsi l'opting-in.

La LCD prévoit le caractère déloyal et ainsi l'illicéité de tout « comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients ». Le champ d'application de cette norme est ainsi beaucoup plus vaste que celui de la directive susnommée. Comme la directive, elle prévoit un catalogue d'infractions à son art 3. Le législateur a reglé la question du spam à la lettre o : agit de façon déloyale celui qui « envoie ou fait envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n’ayant aucun lien direct avec une information demandée et omet de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l’émetteur ou de les informer de leur droit à s’y opposer gratuitement et facilement; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d’oeuvres ou de prestations et leur a indiqué qu’ils pouvaient s’opposer à l’envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n’agit pas de façon déloyale s’il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, oeuvres et prestations propres analogues ». Le système retenu est dans son orientation générale le même : l'opting-in. On note en revanche l'exigence de publicité de masse (c'est-à-dire autre chose que 30 ou même 100 envois...) au contraire de la norme européenne. De plus, la norme suisse admet un consentement présumé lorsqu'un destinataire est déjà client ; il s'agit déjà d'une forme d'opt-out. On remarque que, sur les sites européens, le visiteur d'un site web doit clairement manifester sa volonter de recevoir des offres publicitaires.

La dernière source examinée est la LTC. Elle prévoit à son art. 45a l'obligation pour les FST (fournisseurs de services de télécommunication) de lutter contre la pratique déloyale examinée ci-dessus.

Prochain article en droit privé : réseaux de distribution et Internet

Un petit récapitulatif de ce qui a été vu précédemment, pour les gens pressés.

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Notre sujet est divisé en trois parties : la première indique quelques généralités sur les noms de domaines et les défenses en droit suisse. La seconde clôt le volet purement contentieux en abordant les solutions applicables en dehors du droit suisse aux extensions génériques. Le dernier volet se consacre à l'arbitrage dans cette matière.

Le nom de domaine (NDD) a largement d’effrayé la chronique depuis le début du web. Certains ont même été revendus plusieurs millions de dollars. Il s'agit de domaines dont le nom lui-même (label) était générique (business.com, masculin.fr). Notre sujet passionne moins de journalistes : il s'agit des marques, lieux géographiques (communes, cantons) ou encore personnes qui s'estiment lésés par l'usage ou simplement le dépôt d'un NDD. Vous remarquez déjà ici que la problématique ne se borne pas au droit de la propriété intellectuelle. Avant d'introduire le droit des marques et le droit au nom, une courte introduction technique s'impose. Un NDD se définit par deux éléments : le label et le suffixe ou extension. Pour amazon.com, il s'agit respectivement d'amazon et du .com. Le suffixe se classe en deux groupes : les ccTLD, correspondant à un pays, et les génériques (TLD). La solution juridique en dépendra fortement : les ccTLD relèvent systématiquement de la souveraineté nationale au contraire des génériques, dont le for est souvent au domicile du détenteur du nom de domaine. Une autre différence est essentielle : usuellement, la règle premier arrivé, premier servi s'applique ; certains pays ont modifié ce régime, protégeant mieux le droit des marques (la France jusqu'au 20 juin 2006, par exemple). Un nom de domaine n'est généralement pas acquis : il est simplement loué pour une certaine période. Toute la question est dès lors de déterminer si un droit préférentiel prime l'aplication du principe 1er arrivé 1er servi.

Quatre défenses prennent place en droit suisse : la défense de la marque, la défense du nom, celle tirée du registre du commerce et la protection contre la concurrence déloyale.

La première s'appuie sur la LPM (RS 232.11), loi sur la protection des marques. Deux éléments doivent être réalisés pour appliquer la LPM : une marque reconnue comme telle et une violation par un tiers du droit à la marque. Elle protège l'ensemble des marques enregistrées auprès de l'office fédéral de la propriété intellectuelle (OFPI, art 5 LPM) ou notoirement connues (protégées par la convention de Paris, art 16 bis). Une marque de haute renommée (art 15 LPM) bénéficie d'une protection élargie. La simple réservation d’un nom de domaine sensé être protégé par le nom à la marque n’est pas préjudiciable tant qu’il n’est pas activé ; ce jugement est hautement critiquable car la loi parle de “danger imminent”. Mettre en ligne un site Internet ne prend que quelques minutes ; il s'agit même de l'atteinte qui puisse être la plus rapidement exécutée. Une marque doit être déposée dans une ou plusieurs catégories, mais la protection en ce qui concerne les noms de domaine est accordée à toutes. Il existe une exception à l'art 14 LPM, permettant à une personne utilisant déjà une dénomination non enregistrée de continuer à l'utiliser. Il n'y a pas de priorité entre catégories. Attention : une marque figurative n'est pas protégée pour ce qui concerne les noms de domaine. Nous vous conseillons très fortement de déposer votre marque à la fois comme marque textuelle et figurative.

La seconde est le droit au nom, inscrit à l'art. 29 al. 2 du code civil (CC, RS 210). Son utilisation est reconnue non seulement pour les particuliers, mais également pour toutes les personnes morales ainsi qu'un canton, un district ou une commune (ATF 95 II 481, ATF 128 III 401). Le nom protégé peut être commercial, patronymique ou légal (ATF 102 II 305, ATF 90 II 315). Il est nécessaire que l'intérêt invoqué soit digne d'être protégé : la loi peut ainsi protéger un ursurpateur si le contraire est démontré. Pour qu'il y ait une usurpation, le Tribunal Fédéral exige l'utilisation sans droit du nom d'autrui pour désigner une personne ou une chose (ATF 108 II 241).

La troisième est la protection tirée de l'inscription au registre du commerce, prévue à l'article 946 CO (Code des obligations, RS 220). L'exigence de localité limite sévèrement son application aux NDD : il faudra examiner dans quelle mesure son cercle d'activité est national ou non.

La loi sur la concurrence déloyale (LCD, RS 241) ne confère pas à proprement parler de monopole sur un signe mais réprime certains comportements adoptés par des agents économiques jugés déloyaux, ce surtout aux art. 2 et 3 LCD. On compte parmis les exemples certaines formes de parasitisme, de copie systématique d’un concurrent. L'art. 3 LCD offre un catalogue utilisé pour apprécier le caractère déloyal d’une action (art. 3 a (dénigre autrui) ; b (donne de fausses infos sur lui-même) ; d (fait naître une confusion) ; e (compare ses (ou ceux d’un tiers) produits, noms à ceux d’un concurrent). Les tribunaux allemands ont ainsi estimé que l'enregistrement de séries, de désignations revêtant un caractère officiel est de mauvaise foi. La LCD ne protège absolument pas des appelations génériques, qui sont soumises au régime du premier arrivé, premier servi.

Une fois un droit établi, si le problème consiste en un cas d'homonymie dans laquelle les parties bénéficient chacune de ces différents textes, une pesée des intérêts en présence doit être effectuée pour clôre le plus équitablement possible le procès: le juge protégera systématiquement les marques de haute renommée, les communes suisses, mais protégera le premier servi en dehors de ces deux cas particuliers, sauf en cas de concurrence déloyale. Il ne doit cependant pas prendre en compte le contenu du site Internet pour se déterminer.